Recurso muito utilizado para a execução de obras públicas, a formação de consórcios de construção tem sido adotada pelo setor privado nos últimos anos como mecanismo de aumento de competitividade e de fortalecimento de suas empresas. Ao permitir unir esforços e qualificações em prol de objetivos comuns, como captação de recursos coletivos e execução de atividades que demandam especializações, esse tipo de parceria pode conferir maior corpo aos projetos e ampliar a capacidade das organizações, sem que, para isso, as empresas tenham que se tornar sócias.

Empresas de diferentes portes têm se valido desse expediente. O problema é que algumas se utilizam dele com poucas vantagens, ou pior, de forma que impliquem ameaças jurídicas e tributárias a seus consorciados. "Os usuários precisam visualizar essa modalidade de forma panorâmica para extrair o máximo de utilidades dessa importante ferramenta", recomenda o advogado Fernando Marcondes, sócio-titular do escritório Marcondes, Rocha, Rubini Advogados Associados.

Martelene Carvalhaes Pereira e Sousa, sócia da MLF Consultoria, concorda e lembra que embora possa ser utilizado na incorporação imobiliária, o consórcio deve ser empregado pelas empresas da construção civil prioritariamente na execução de obras de engenharia que exigem alta qualificação técnica. "Na incorporação, o consórcio não oferece vantagem técnica ou tributária, podendo inclusive incidir em risco tributário, quando há interpretação equivocada de tributação dos resultados, ou seja, alocar a receita em uma consorciada e o custo em outra", alerta a consultora, que recomenda, para esses casos, a formação de SPE's (Sociedades de Propósito Específico).

Na incorporação, consórcios oferecem riscos tributários

Um contrato de consórcio de construção pressupõe a união de duas ou mais empresas para a execução de um único empreendimento previamente identificado. Sua duração é limitada ao tempo necessário para conclusão do objetivo para o qual é criado e sua formatação é regida por dois instrumentos jurídicos: o contrato e o Regulamento Interno. O primeiro define, entre outras questões, a contribuição de cada membro consorciado. Já o Regulamento Interno detalha não só a divisão interna de responsabilidades, mas também a forma pela qual o consórcio será administrado, como as decisões serão tomadas, como se dará a solução de controvérsias etc.

Para Fernando Marcondes, esses instrumentos jurídicos, assim como a estrutura de decisão e administração, propiciam um bom nível de segurança para os envolvidos. Mas nada é tão eficiente quanto a escolha criteriosa dos consorciados. "Empresas idôneas, com boa base patrimonial e financeira e detentoras da tecnologia necessária para complementar as necessidades do contratante final são fatores fundamentais para o sucesso do negócio", destaca o advogado, que reforça também a necessidade de os membros do consórcio terem nível de interesse semelhante no negócio e se disporem a trabalhar em conjunto.

Estar acompanhado de bons parceiros também pode ajudar a superar alguns aspectos ainda nebulosos, que apenas adicionam complexidade à figura do consórcio. Os aspectos mais críticos dizem respeito às obrigações acessórias dos integrantes, principalmente quanto ao faturamento e à contratação de funcionários.

"A falta de regulamentação expressa cria dificuldades quanto a esses aspectos e isso foi agravado com as alterações na legislação tributária", comenta a consultora, citando a lei 11.941/09, que introduziu mudanças quanto à retenção de tributos em notas fiscais e faturamento.

As informações relativas à contratação de mão de obra pelos consórcios representam aspectos pouco claros, segundo Carvalhaes. A contradição, segundo a consultora da MLF, está no fato de ser possível o consórcio manter relação de trabalho, o que com fundamento na CLT implicaria solidariedade entre os consorciados frente ao empregado. "Mas quem se obriga com os empregados não é o consórcio, e sim as empresas consorciadas, já que o consórcio age, no mundo jurídico, por intermédio das empresas que o constituem", lembra Carvalhaes.

Nesse sentido, vale lembrar que, embora possa haver mecanismos de compensações e ressarcimentos previstos na estrutura interna dos consórcios, a solidariedade é uma característica marcante dos consórcios. "Isso significa que, perante o cliente final, assim como perante terceiros, não importa qual deles deixe de cumprir suas obrigações, todos serão responsáveis", finaliza Marcondes.